建经律所：疫情期间建设工程项目法律风险防控指引（一）
作者：zjzjxh
2020-02-11
敬 启 者
2020年是不平凡的一年，新年伊始，新型冠状病毒肺炎疫情牵动全国上下所有人的心。当前，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，全党全国人民正在全力应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情。
为了引导和帮助建经业务伙伴了解疫情防控有关的法律知识，并在疫情防控期间面临诸多问题时能够作出较为妥善的应对。在此，建经律师团队就相关问题进行梳理并作出简要解答，本指引包含五大版块内容：一、劳动人事法律指引；二、招标投标事项指引；三、合同管理法律指引；四、企业风控建议；五、涉疫罪名及违法行为提醒，以供贵单位参考。
万众一心，众志成城，抗击肺炎，共度难关！
浙江建经律师事务所
2020年2月2日
第一章 劳动人事法律指引
浙江省关于延迟企业复工是如何规定的？
2020年1月27日，浙江省人民政府办公厅发布《关于延迟企业复工和学校开学的通知》要求：除列举的企业类别外，不早于2月9日24时前复工，对确因工作需要近期返浙的人员，所在单位要及时报告相关信息。企业复工前要根据疫情防控情况，实施检疫查验和健康防护，确保安全复工。
具体条文如下：
“一、省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。企业要依法保障职工合法权益。
三、对确因工作需要近期返浙的人员，各地、相关部门及所在单位要加强检疫查验和健康防护，所在单位要及时报告相关信息；对来自或去过疫情重点地区的人员及其密切接触者，按照规定严格落实医学观察、隔离等措施，确保做到全覆盖、不遗漏。
四、…特别是，企业复工前要根据疫情防控情况，实施检疫查验和健康防护，确保安全复工。”
该通知属于地方人民政府采取的紧急措施，企业提前复工不仅存在疫情风险，还会产生妨碍传染病防治的违法风险。所以，若擅自违反存在被追究法律责任的风险。具体依据如下：
疫情期间劳动关系处理注意事项有哪些？
根据2020年1月24日，人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）和2020年1月26日，浙江省人力资源和社会保障厅发布《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》（浙人社明电〔2020〕3号）以及其他相关规定，对浙江省企业提示如下：
不得随意解除职工劳动合同
凡是在隔离治疗期间或医学观察期间的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十 条、四十一条与职工解除劳动合同。职工在隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
关于处理工资支付问题的规定
对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。
企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付职工工资,不得低于当地最低工资标准；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。
因疫情未及时返工的规定
对于因疫情未及时返回企业复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优先考虑安排职工带薪年休假。
派员前往疫区工作的风险
因执行工作任务而前往疫区，其一，根据《劳动合同法》，劳动者有权拒绝并有权解除劳动合同；其二，若劳动者感染新型肺炎甚至死亡的，参照以往案例，可能被认定为工伤，享受工伤保险待遇。
工伤待遇包括：工伤医疗费、住院期间的伙食补助费、交通食宿费、配置辅助器具费、停工留薪期工资福利、生活护理费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、丧葬补助费、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。除一次性工亡补助金为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍是全国统一标准外，其他待遇标准按照国家、省市标准执行。
延期复工期间加班的处理
国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》中“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班…因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”。但对于2月3日至2月9日的延期复工期间各地出现不一致的规定。目前没有搜索到浙江省的明确的相关规定，若后续出台相应规定，按照相应规定执行。
不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人
法律依据如下：
《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼；《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。
关于劳动人事关系的法律建议
劳动关系
（1）对于被确诊为新型肺炎的员工，应当被视为处于医疗期内，企业不得依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称“《劳动合同法》”）第四十、四十一条单方解除劳动合同，而且劳动合同期限应当顺延至治愈为止。
（2）对于被隔离观察、被采取隔离措施或者被采取其他紧急措施的员工，根据各地政府的通知规定，企业不得依据《劳动合同法》第四十、四十一条单方解除劳动合同，而且劳动合同期限应当顺延至隔离期、隔离措施或者其他紧急措施结束为止。
（3）延长春节假期内，企业对于员工的加班应当采取“自愿原则”，除非涉及保障城市运行、疫情防控、人民生活等必须的行业、岗位，我们建议企业不要强制员工在此期间加班，也不要因为员工拒绝在此期间加班而解除劳动关系。如果企业确需个别员工加班处理紧急事宜的，我们建议企业让员工签署《同意书》，且向上级劳动管理部门备案。
（4）如果企业需要在延长春节假期、延迟复工期限内要求员工前往疫区开展工作的，考虑到新型肺炎存在致死的可能性，这种情况是可以认为劳动条件发生重大变更、对员工生命安全造成严重危害的，员工有权予以拒绝，甚至对企业进行检举、举报。因此，除非特别紧急，我们建议企业不要在此期间强制要求员工前往疫区开展工作，也不能因为员工拒绝前往而解除劳动关系。
薪资待遇
（1）延长春节假期期间的薪酬，企业应当正常支付；如果安排员工在此期间加班的，应当安排给员工补休，无法安排补休的则应当支付不低于2倍的薪酬。
（2）延迟复工期限内的薪酬，根据浙江省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。
（3）企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付职工工资,不得低于当地最低工资标准；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。
（4）凡是在隔离治疗期间或医学观察期间的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。职工在隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同期限应当分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
（5）对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。
（6）因为此次疫情未来得及返回企业复工的员工的薪酬：我们建议企业首先是根据当地人社部门的通知执行，如果没有明确通知的，对于因疫情未及时复工的员工，企业可以优先考虑安排员工年休假；员工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；员工未复工时间较长的，企业经与员工协商一致，可以安排员工待岗；待岗期间，企业应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付生活费。待当地人社部门有明确通知后再行更正。
（7）因为出差或者前往受政府防控措施影响地区而无法返回企业出勤的员工的薪酬：我们建议企业首先是根据当地人社部门的通知执行，如果没有明确通知的，企业应当视同员工提供正常劳动并支付其工资。
（8）企业因疫情经营困难时的员工薪酬，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。
工伤待遇
（1）如果是医护工作人员或者相关工作人员履行工作职责而感染新型肺炎甚至死亡的，应当属于工伤，享受工伤保险待遇。
（2）如果其他人员因执行工作任务而前往疫区，导致感染新型肺炎甚至死亡的，目前没有明确的规定，但参照以往案例（派往非洲疟疾地区后回国发现患有疟疾而被认定为工伤），应当被认定为工伤，享受工伤保险待遇。
第二章 招标投标事项指引
浙江省及省内各地区关于本次疫情期间采购工作的通知有哪些？
因本次疫情影响，省财政厅、发改委、杭州市公共资源交易中心及各区的分管部门积极响应上级文件，坚持“少见面、不出门”的原则发布一系列疫情期间的招投标工作的通知。现选取部分通知整理如下：
《浙江省财政厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间政府采购管理工作的通知》
按照“不见面、少接触”的原则，除与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控相关需实行紧急采购的项目外，疫情防控期间确需采购的其他项目应使用政采云电子交易系统全程在线完成。
如采购人决定在线下完成采购过程的，供应商通过邮寄快递方式送达投标、响应文件，采购公告发布之日至开标、开启响应文件的时间应延长，给供应商留足投标、响应文件邮寄时间，采购人或代理机构应做好投标、响应文件签收记录并及时告知供应商；采购人应做好开标、开启响应文件现场的监督工作，供应商授权代表不参加现场开标、开启响应文件活动；评审中需要供应商对投标、响应文件作出澄清、说明或者补正的，评审小组可要求供应商在合理期限内通过电子邮件、传真等书面形式作出。
之前已经发布采购公告的，采购人应暂停采购活动或者对相关事项发布更正公告。除依法必须公开招标的项目外，鼓励采购人通过政采云平台电子卖场的网上超市、在线询价、反向竞价、网上服务市场等方式进行采购。
采购人、供应商及代理机构涉及采购文件获取、采购结果确认，以及采购合同签订等事项，应通过线上或者邮寄快递办理。采购人或采购代理机构应做好评审场所的通风、消毒等工作，完善防护措施，确保评审人员及相关工作人员的健康安全。自我省疫情应急响应终止之日起，即恢复正常采购活动。
《财政部办公厅关于疫情防控采购便利化的通知》
各级国家机关、事业单位和团体组织（以下简称采购单位）使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。
各采购单位应当建立健全紧急采购内控机制，在确保采购时效的同时，提高采购资金的使用效益，保证采购质量。
各采购单位应当加强疫情防控采购项目采购文件和凭据的管理，留存备查。
任何单位和个人发现采购单位及采购人员存在徇私舞弊等违法违纪行为的，应当及时向同级财政部门或有关部门举报。
《浙江省发改委关于暂停工程建设项目开标评标工作的紧急通知》
（杭州市萧山区）《关于暂停我区各级公共资源交易活动的紧急通知 》
工程招投标及产权交易项目。目前尚未招标、拍卖备案的项目暂缓开展招投标和拍卖活动，已发出招标、拍卖公告的暂停开评标和拍卖等交易活动。因特殊原因确需开展交易活动的，应采用网上交易方式开展，避免人员集聚。
政府采购项目。之前已发布政府采购公告的项目不暂停、启动新项目或者在线下完成采购过程，均须经采购单位负责人同意，报萧山区疫情防控领导小组审核同意，并将实施理由在浙江政府采购网公开。采购组织机构制定现场防护措施并在浙江政府采购网公告后，方可组织评审活动。
镇街、区级部门、村（社区）公共资源交易。目前尚未备案的项目暂缓开展交易活动，已发出交易公告的暂停开评标活动。能够依托“政采云”等电子交易系统开展全流程网上交易的项目，如情况紧急，确需实施的，应当按照“不见面，少接触”的原则全程在线完成，避免人员聚集。
防疫防控应急项目。因防疫防控需要开展的应急工程、政府采购、限额以下采购，建立“绿色通道”，无需审批可直接实施。各单位应当建立健全紧急采购、工程建设内控机制，加强疫情防控工程、采购项目相关文件和凭据的管理，留存备查。
《关于杭州市公共资源交易中心延期开放服务的公告》
根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》以及省市应对疫情防控的有关决策部署，杭州市公共资源交易中心办事大厅将延期至2月3日对外开放服务。
为做好疫情防控工作，减少人员聚集，降低交叉感染风险，2月3日上班后，请办事群众尽量通过杭州公共资源交易网办事平台、电话进行咨询和办理。
咨询电话：85085440
本次疫情对招标、投标单位和招标代理及造价咨询机构三方的影响。
疫情短期会导致物价上升和开工延迟，招标文件应注意对疫情的进行定性以及疫情进一步加重的风险分配进行约定，并设置疫情专项条款，对因疫情而调整各方权利义务的条件、程序和时限要求进行约定。部分重点项目以及PPP项目还需增设因疫情严重到何种程度触发政府方或第三方临时接管进行事先约定。因各地处于防控疫情需要，对人口大规模流动和聚集进行了管控。国民消费需求得到抑制，对第三产业影响更甚。非典期间对2003年二季度GDP增速影响冲击最大，较前后两季度分别下降2.0和0.9个百分点。招标单位需要注意及时掌握当前工程物资的价格浮动并准确对未来物价波动进行预判，合理考虑调整招标控制价，做好投资控制。同时投标单位也应在投标报价时考虑疫情导致的人料机价格波动的影响，以免中标后的价格低于企业期待的合理利润。同时对于招标文件中关于开工日期及竣工日期的约定，应结合疫情情况考虑开工日期是否合理，并对因本次疫情进一步加重而导致的风险分配（包括但不限于工期延长、造价增加的风险）在合同中予以约定。
招投标单位、代理机构应做好因本次疫情而延迟或变更招投标工作的各方通知或公告，尽到避免损失进一步扩大的责任，并及时留存相关凭证。应做到有专人联系对接各方事宜，尤其对于重点工程、招投标工作时间节点紧张工程更应做好多方协调统筹工作，做到事事有通知、各方有回应、变更有凭据。
第三章 合同管理法律指引
新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力？
理论和实践答案是肯定的。我们首先应关注合同约定，合同未明确约定的，关注法律规定及司法实践。不可抗力是法定免责事由，不能够约定排除，即使合同未明确约定也可以直接援引法律条款。
本次新型冠状病毒肺炎疫情依法启动突发公共卫生事件一级响应措施，官方已明确该疫情具传染性，合同中约定了不可抗力有“流行病”或“瘟疫”等相关内容的可以判断为构成不可抗力。即使未在合同中约定不可抗力条款，司法机关也可以基于法律规定的不可抗力构成要件（不能预见、不能避免并不能克服）加以判定，理论上应当属于不可抗力。
司法实践中，与之近似的2003年非典疫情，法院也有很多相关的案例确认此类疫情为不可抗力，具体可以查阅人民法院裁判网。最高人民法院2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），在依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件部分，明确指出：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
在疫情构成不可抗力的前提下，是否能够以此主张免责？
首先应当知悉，在履行合同过程中，出现不可抗力事件，合同不会自动地进入不履行或不能如期履行状态。
因疫情影响导致合同不能履行，合同当事人应如何处理？
合同当事人应按照合同约定的期限要求或合理期限内及时书面通知相对方，同时明确由此造成的影响，包括免责的主张及相关证明。若无法继续履行合同，可以按约定发送解除通知。现信息化发达，合同当事人完全可以选择以电子邮件形式发送给合同相对方指定的联络人或负责人。
合同法第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。未及时履行通知、证明义务的当事人不能免责，未采取必要措施减少不可抗力损失的则须承担扩大部分的损失。
浙江建经律师事务所 供稿
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